Vicki C. Jackson, David Sobreira & Juliana Fonseca Pontes, Direito Constitucional na era da proporcionalidade, 5 Suprema - Revista de Estudos Constitucionais 171 (2025).
Abstract: A proporcionalidade, aceita como princípio geral do direito constitucional por muitos países, exige que as interferências do governo nas liberdades individuais sejam justificadas, que interferências mais intensas tenham justificativas robustas e que as punições reflitam a gravidade relativa da infração. A proporcionalidade, enquanto doutrina desenvolvida pelas Cortes, como no Canadá, forneceu um quadro metodológico estável, promovendo decisões estruturadas e transparentes, até mesmo sobre valores constitucionais fortemente contestados. Outros benefícios incluem o potencial de aproximar o direito constitucional da justiça constitucional, fornecer um discurso comum sobre direitos para todos os ramos do governo e ajudar a identificar os tipos de falhas no processo democrático que justificam um escrutínio judicial mais rigoroso. Nos Estados Unidos, debates anteriores acerca da “ponderação” (balancing) não levaram em conta a recente experiência comparada à doutrina estruturada da proporcionalidade e dos seus benefícios. Muitas áreas do direito constitucional estadunidense incluem alguns elementos que, em outros contextos, são chamados de análise de proporcionalidade. Defendo aqui um uso mais amplo dos princípios e da doutrina, bem como argumento que a análise judicial de proporcionalidade não é a resposta para todas as questões relativas a direitos constitucionais. A liberdade de expressão pode se beneficiar de presunções categóricas, mas, em sua aplicação e formulação, a proporcionalidade pode ser relevante. A Quarta Emenda, que garante um “direito” contra “buscas e apreensões irrazoáveis”, está repleta de regras categóricas que protegem a conduta policial do escrutínio judicial. Uma análise mais casuística da “irrazoabilidade” ou desproporcionalidade da conduta policial protegeria melhor os direitos e o Estado de Direito. Demandas por igualdade baseadas em “impacto desproporcional” poderiam ser mais bem avaliadas por meio de padrões de análise mais proporcionais; a revisão de sentenças prisionais, à luz da Oitava Emenda, iria se beneficiar de um uso maior dos princípios da proporcionalidade. Assim, reconhecer as vantagens – e os limites – da proporcionalidade permitiria ao direito constitucional dos Estados Unidos da América (EUA), ao mesmo tempo, proteger direitos e favorecer uma autogovernança democrática eficaz.